編者按：3月15日，央視在“3·15”晚會上點名直播行業的“演戲”行為：一些直播機構和主播以邀請虛假醫生看病的劇本欺騙老人，售賣“神藥”。

直播售藥創新了藥品銷售模式，然而，這一創新銷售模式是否合規？直播平臺是否有應盡義務？消費者有何注意事項？……本文將對上述問題一一探討，敬請關注。

2023年1月初，抖音平臺開始試水直播售藥，不少網友發現有直播間在開始賣藥了，有人欣然接受，認為這不失為一個便捷的購藥渠道，也有人表示擔憂，認為可能帶來監管隱患，使藥品銷售市場魚龍混雜。與普通商品相比，事關人類生命健康的藥品之特殊性不言而喻，網絡售藥一直受到相對嚴格的監管，而直播售藥在藥品銷售模式創新之外，還擴展了關聯主體，延長了責任鏈條，關涉到更多的合規問題，給社會治理帶來了新挑戰。應當以《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下分別簡稱《藥品管理法》《廣告法》《消費者權益保護法》）的規定為依歸，為網絡直播售藥設定法治之錨。

直播售藥“初露頭角”，有何創新優勢？

直播售藥可謂藥品網絡銷售的新鮮事物。隨著我國數字健康行業的發展，加之疫情的影響，公眾養成了網上購買常用藥、慢性病藥的消費習慣。2022年12月1日，作為部門規章的《藥品網絡銷售監督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）正式實施，對藥品網絡銷售管理、第三方平臺管理及各方責任義務等作出明確規定，這也為依法直播售藥奠定了法律基礎。

相較于線下藥房和傳統電商平臺，直播售藥對藥企和消費者都有一定的吸引力。對藥企而言，這相當于多了一條可選擇的出貨渠道，且B2C式的直播售藥直接面向消費者，鏈路更短、效率更高。對消費者而言，直播售藥有助于消費者對藥品獲得直觀、感性的認識，也一定程度上豐富了消費者的選擇方式與選擇空間。

不同于京東、淘寶等電商平臺商家對藥品說明的靜態展示，消費者在直播間和主播進行溝通、聽主播在線講解，或許會有更佳的用戶體驗，主播不僅可以將藥品的療效、使用方法、不良反應等重要信息更形象地傳遞給消費者，還可普及科學用藥知識，指導合理用藥，幫助消費者更好地實現藥品知情權和選擇權。以慢性胃病患者為例，其常用的胃酸抑制藥包括H2受體阻抗劑（以OTC藥物西米替丁為代表）和質子泵抑制劑（以OTC藥物奧美拉唑為代表），二者在治療某些適應癥時療效近似，臨床用藥品種要求并不嚴格，且在去醫院藥品加成背景下，醫生常詢問患者是否有抑酸藥儲備，并允許患者自行備藥，此種情形下，患者網上購藥時，可向有藥學專業知識的主播咨詢不同抑酸類藥物的作用原理、療效特點等知識，結合自身狀況做出理性選擇。

商業模式探索，“有不為而后可以有為” 

古人云“人有不為也，而后可以有為”，這是對君子的倫理道德期許；法諺有言“法不禁止即可為”，這是現代法治國家中私主體在尊重公意限制基礎上的自由與權利。市場主體開拓新的商業模式應恪守底線，不得逾越法律設定的禁區。

根據《藥品管理法》和《辦法》的規定，不得在網絡銷售疫苗、血液制品、麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學品等國家實行特殊管理的藥品，據此2022年11月國家藥監局制定了《藥品網絡銷售禁止清單（第一版）》，為網絡直播售藥劃定了禁區。抖音平臺于2022年12月發布《關于“OTC非處方藥”類目上線的通知》，僅允許邀請入駐的商家發布符合相關法規要求的非處方藥，試水態度比較謹慎。目前抖音直播間所展示的主要是感冒藥、止咳藥、滋補藥等藥品，這些非處方藥具有療效確切、使用方便、安全性高，不良反應發生率低的特點，患者可以不憑醫生處方而自行判斷、購買和使用。但《辦法》第八條第三款明確規定“藥品網絡零售企業不得違反規定以買藥品贈藥品、買商品贈藥品等方式向個人贈送處方藥、甲類非處方藥”，因此即使是非處方藥，若為紅色OTC標志的甲類非處方藥，也不得作為贈品進行營銷附送。根據《廣告法》第八條規定，即使直播中以附送贈品的方式促銷非處方藥，也應明示贈送商品的品種、規格、數量、期限和方式。

至于處方藥，法律雖允許其通過網絡銷售，但《廣告法》第十五條第二款規定，處方藥“只能在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上作廣告”；《辦法》第十三條還規定，藥品網絡零售企業在處方藥銷售主頁面、首頁面不得直接公開展示處方藥包裝、標簽、說明書等信息。因而直播銷售處方藥很難符合監管要求。上海市市場監管局于2022年7月發布了首個省級層面直播營銷指引——《上海市網絡直播營銷活動合規指引》（下稱《指引》），其中明確將處方藥列入網絡直播營銷負面清單。某種意義上，一對多的直播營銷推廣與患者個性化的處方藥購買需求也不甚相符，基于用藥安全的考量，現階段或許不宜直播網售處方藥。

直播電商平臺，不做“避風港”應做“看門人”

對于抖音平臺提供藥品銷售服務，大家最關心的是其資質問題。在抖音APP內“資質證照”信息欄，抖音公開了其《互聯網藥品信息服務資格證書》和《藥品互聯網信息服務備案表》。直播平臺在不僅自身要具備相應資質，更應發揮“看門人”作用，做好對平臺入駐商家的監管，積極承擔與其權力相匹配的公共責任。

首先，平臺要對入駐商家進行資質審核，抖音在準入資質（營業執照）、行業資質（藥品經營許可證）、產品資質（藥品生產許可證、藥品注冊證）等方面對入駐商家做出了限制，符合《辦法》第七條和第八條的規定。其次，根據《辦法》第十九條，直播電商平臺應完善信息披露制度，可在直播畫面顯著位置持續展示藥品銷售方營業執照、許可證備案、聯系方式、投訴方式等信息的鏈接標識。再次，平臺應建立并實施藥品質量安全風險控制機制，完善投訴舉報管理等制度，發現入駐商家違法行為時應立即制止并向藥監部門報告。

總之，平臺應恪守法律規范設定的義務，以相對豐富的資源、相對合理的成本，積極承擔防范風險、消除平臺內違法行為的責任，加強行業自我監管。平臺還應積極配合行政監管部門的監督檢查，提供必要的資料和數據等，確保相關信息和責任主體可追溯，為依法調查、檢查活動提供技術支持和幫助，實現自我規制和行政規制的有效互動。

藥品營銷推廣，需專業且“冷靜”

筆者曾于2023年2月14日晚8點進入抖音平臺“我是好藥師”和“叮當智慧藥房賣場旗艦店”直播間，發現相比于其他直播間主播的風趣幽默、情感澎湃，藥品銷售主播十分冷靜，只圍繞藥品規格、主要成分、適應癥、用法用量等進行介紹，并多次強調要參照說明書和醫生建議用藥。如何在合法合規的情況下調動觀眾下單意愿，對主播直播的話術與內容提出了更為嚴格的要求。

在直播中，如果主播僅是在提供疾病相關小知識、用藥科普，則僅需遵從科學理據和職業道德，但如果直播內容提及具體藥品品牌和生產廠家，即帶有商業推銷之目的，以廣而告之的形式，直接或者間接地介紹特定的商品，則符合《廣告法》第二條關于商業廣告的界定，直播間運營人員需要依法履行和承擔廣告發布者、廣告經營者或廣告代言人的義務和責任。根據《廣告法》第四十六條和《市場監管總局關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》的規定，醫療、藥品、醫療器械、保健食品等需要經有關部門審查才能發布廣告。在把握主播內容輸出方面，或可參考《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》，直播前依法做好報批工作，送審文稿中應涵蓋藥品直播帶貨的主要流程和信息，按照文稿框架和內容進行直播銷售。

廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告（參見《廣告法》第十四條）。因此不得以李代桃僵的方式，以直播形式變相發布藥品廣告，不得通過直播介紹自己所推銷的藥品，從而使消費者產生對藥品和合理用藥的誤解。不得在直播中以介紹健康、養生知識等形式為名，變相發布藥品廣告（參見《廣告法》第十九條）。直播內容不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證的內容，不得與其他藥品的功效和安全性比較，不得利用廣告代言人作推薦、證明，不得與說明書不一致（參見《廣告法》第十六條）。

藥品由于其特殊性，也不宜向未成年人進行推銷，《廣告法》第四十條規定，“在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告”，直播間運營者應與直播平臺共同建立健全未成年人保護機制，或可設置藥品類直播間準入限制，禁止不滿十四周歲的未成年人進入觀看。

在藥品直播推廣難以“熱情洋溢”的條件下，也許專業性和服務性才是取勝的法寶。由于醫生跨界直播帶貨涉及違規執業、廣告違法等問題，目前被嚴令禁止，未來還應以執業藥師和醫藥學知識的職業主播為主，通過提供專業內容和消費者產生互動及信任，繼而引起后續的交易，以服務創新推動銷售模式創新。

有序良性競爭，尊重消費者亦尊重同行

直播帶貨的推廣方式對消費者誘導性更強，因此直播售藥必須更注重保障消費者知情權和選擇權?！断M者權益保護法》第二十條規定：“經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。經營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復?！敝辈ラg藥品銷售方應當全面、準確、完整地披露藥品信息，對關系消費者生命安全的重要信息進行清晰的提示，不得夸大藥品療效或隱瞞副作用等信息，也不得以刪除、屏蔽相關不利評價等方式欺騙、誤導消費者。

《消費者權益保護法》第十一條明確，消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利。藥品可能直接影響消費者健康權益，因此更需要便于消費者維權的爭議解決機制。在《指引》中，上海市市場監管局“鼓勵直播營銷平臺建立首問責任、先行賠付、在線糾紛解決等消費者權益爭議快速處置制度，并公開先行賠付資金的使用細則或者說明”，藥品直播營銷平臺也應努力建立首問責任、先行賠付、在線糾紛解決等重要制度。

此外，《藥品經營質量管理規范》第一百七十三條規定：“除藥品質量原因外，藥品一經售出，不得退換?！薄毒W絡購買商品七日無理由退貨暫行辦法》第七條規定，拆封后易影響人身安全或者生命健康的商品，或者拆封后易導致商品品質發生改變的商品，經消費者在購買時確認，可以不適用七日無理由退貨規定。藥品在運輸、保管、儲存等方面有著相對嚴格的標準和要求，且為避免摻假、變質等情況，不管是線下還是線上，藥品一經售出，不允許退換，因此在直播銷售方在消費者提交訂單前，應采用足以使消費者知曉的顯著方式，告知其藥品不屬于七日無理由退貨范圍，并告知原因，這一定程度上也有助于減少消費者受直播誘導的非理性消費。

直播平臺入局藥品零售，理應以服務創新推動良性市場競爭，恪守競爭法規范?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第二條要求，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。直播間運營者、主播等營銷人員不得貶低其他生產經營者的商品或者服務，片面對比或者使用歧義性詞語引人誤解既是對消費者的欺騙，也是對市場競爭秩序的破壞。

運營直播間的藥品銷售方不得對營銷的商品或服務的性能、功能、質量、來源、聯名合作等關聯關系、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，不得虛構點擊量、點贊、關注度等流量數據和交易互動數據，偽造虛假繁榮，依靠虛假或引人誤解的商業宣傳獲得的競爭優勢。此外，直播帶貨常常以“全網最低價”等價格策略吸引消費者，此種營銷要遵守《中華人民共和國價格法》和市場監管總局《規范促銷行為暫行規定》等相關規定，不得濫用市場支配地位，不得在沒有正當理由的情況下，以低于成本的價格銷售商品。

結語：多重挑戰下直播售藥終將何去何從

目前來看，抖音直播售藥在疫情期間保障公眾基本用藥方面發揮了一定積極作用，未來如果能打通藥品網售的新渠道，可以為消費者提供更多選擇，促進信息公開、提高藥品流通效率和醫藥服務質量，更好地滿足人民群眾求醫問藥的需求。然而，藥品消費通常伴隨著精準、適度和理性的心理，在具有剛需屬性的藥品銷售風潮過后，作為內容和流量平臺的抖音入局能否給藥品零售格局帶來變數，直播售藥將對藥品安全性和有效性帶來怎樣的影響，還有待進一步觀察。無論藥品銷售商業模式如何創新，都必須具有底線思維和紅線意識，恪守法律規則，在保障質量和安全的前提下，去追求專業服務型醫藥零售新生態。

（作者：南開大學法學院教授、南開大學醫藥衛生法研究中心主任  宋華琳；南開大學法學院研究生 鄧琦豪）

本文屬學術性探討，除法律法規明確規定外，不作為執法依據。 

(責任編輯：陸悅)